《商標侵權判斷標準》規范了什么?

來源: 發布時間:2020-10-13 次瀏覽

  商標侵權的查處工作,是工商管理、市場監管部門的重要工作內容,也與商標權利人和廣大消費者的合法權益的保護密切相關,因此一向受到社會的密切關注。在國家機構改革的大背景

  商標侵權的查處工作,是工商管理、市場監管部門的重要工作內容,也與商標權利人和廣大消費者的合法權益的保護密切相關,因此一向受到社會的密切關注。在國家機構改革的大背景下,新組建的國家知識產權局負責對商標和專利執法工作的業務指導,制定了《商標侵權判斷標準》,該標準是對幾十年來商標侵權行政執法的經驗的提煉和升華,對廣大基層商標執法工作人員具有極高的指導意義。

  作者| 鄭鵬 北京市柳沈律師事務所編輯| 箋柒

  在這里,筆者拋磚引玉,對《商標侵權判斷標準》(下稱“《判斷標準》”)提出一些不成熟的分析和解讀,以便大家更好的理解和適用。

  從整體框架看,《判斷標準》一共可以劃分為以下幾個部分:

  (一)商標侵權判斷的細則

  顧名思義,《判斷標準》最核心的主體部分就是對于商標侵權判斷的細則,這部分也是篇幅最多的部分。《商標侵權判斷標準》對商標侵權的判斷分為四個層次:商標使用、同一種或類似商品、相同或近似商標、混淆。

  1. 對于“商標使用”的判斷

  

  “商標使用”是判斷商標侵權行為的起點,《判斷標準》從第三條到第七條都是對于如何認定商標使用的判斷標準。第三條第一款:“判斷是否構成商標侵權,一般需要判斷涉嫌侵權行為是否構成商標法意義上的商標的使用”,之所以需要有“一般”的限定,是《商標法》第五十七條第(四)項規定的“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”商標侵權行為,不需要以實際使用為構成要件,而其他商標侵權行為則需要判斷是否進行了商標使用。

  《判斷標準》第三條第二款規定了商標使用的定義,其核心強調“用以識別商品或者服務來源的行為”,從而將指示性使用、敘述性使用等其他方式排除在商標使用之外。第四條到第六條具體列舉了商標使用在商品、服務以及廣告宣傳等方面的使用形式,有利于執法人員具體判斷某種形式是否構成商標使用。值得一提的是,第六條第(三)項和第(四)項,提出了將商標在網站、即時通訊工具、社交網絡平臺、應用程序、二維碼等載體上也構成商標使用,應對了網絡時代打擊網上商標侵權的需求;而第(五)項明確規定了“商標使用在店鋪招牌、店堂裝飾裝潢上”也構成商標侵權,從此,被查處人以“店鋪招牌使用的是自己企業字號”為抗辯理由也將不能成立。

  2. “同一種或類似商品”的判斷

  

  《判斷標準》第九條至第十二條為同一種或類似商品的判斷標準,強調在商標侵權查處中,應與商標授權確權關于商品的類似的認定保持統一標準,即應參照《類似商品和服務區分表》(“《區分表》”),而沒有強調突破《區分表》認定類似。這可能是為了保證商標行政執法的統一性和可預期性,便于執法人員作出判斷。對于《區分表》中未涵蓋的商品或服務名稱,則賦予了執法人員一定的裁量權,但該裁量必須“基于相關公眾的一般認識”并綜合考慮功能、用途等相關因素作出判斷。

  未來商標行政執法的實踐中,是否一概不能突破區分表認定類似?可能有待觀察。筆者看來,商標行政執法畢竟還是需要優先考慮行政執法的統一性和標準的可操作性,對于需要突破區分表認定類似的案例,由法院根據個案情況作出處理,或許更為妥當。

  3. “相同或近似商標”的判斷

  

  《判斷標準》第十三條至第十八條為相同或類似商標的判斷標準。在相同或近似商標方面,《判斷標準》也體現了商標行政執法與商標授權確權程序標準統一的原則,第十六條強調了對于商標近似的判斷應參照《商標審查及審理標準》,而第十三條和第十四條關于相同商標的判斷標準也與《商標審查及審理標準》保持一致,只是在文字商標的相同性判斷上增加了更多可操作性的指導。

  《判斷標準》中特別提出了對于聲音商標相同或近似的判斷,即聽覺感知和整體音樂形象基“本無差別”或“近似”,有利于執法人員對這一新型的商標予以更好的保護。

  4. “混淆”的判斷

  

  2013年修訂的《商標法》,將“混淆”作為同一種商品的近似商標、類似商品上的相同或者近似商標構成商標侵權的構成要件。這也對商標行政執法人員在判斷商標侵權時提出了更高的要求,在判斷商品類似、商標近似之后,還需要考量是否會存在混淆。

  《判斷標準》第十九條強調了對于混淆這一構成是必須予以考慮的因素,第二十條指出了混淆的具體的兩種情形,不僅是商品來源的混淆,同時關聯關系混淆也應被認定為構成混淆。因為在商標行政執法的實踐中,常有被查處人稱商品上也標注了自己的商標或企業名稱,不會使消費者對來源產生混淆,《判斷標準》第二十條規定了“使消費者認為存在投資、許可、加盟或合作關系”也構成混淆后,將更有利于對這種侵權行為進行查處。

  (二)幾種具體的商標侵權行為

  除了上述規定的判斷商標侵權的具體細則條款外,《判斷標準》還對幾種特殊的商標侵權行為進行了細化規定。相比第一部分關于商標侵權的一般性判斷標準,這部分關于具體侵權行為的判斷更具有針對性,也更有亮點。

  1. 被許可人的商標侵權行為

  實踐中,常有被查處人認為自己作為商標被許可人,與商標權人之間是商標許可合同糾紛,而不是商標侵權行為,這為商標行政執法增加了很多不必要的干擾。《判斷標準》第八條明確了對于被許可人而言,其超出“許可的商品或者服務的類別、期限、數量”的行為,也屬于“未經許可”的行為、構成商標侵權。從此,對于這種情形,將不能再作為雙方之間的合同糾紛,而應作為商標侵權查處。

  2. 自行改變或組合注冊商標的侵權

  

  擁有注冊商標并非對抗商標侵權的尚方寶劍。《商標法》第五十六條規定:“注冊商標的專用權,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”如果自行改變注冊商標的樣式,或者將注冊商標組合成新的商標形式,從而在同一種或類似商品上與他人的注冊商標構成近似,也應認定為構成商標侵權。最高人民法院相關司法解釋作出了明確的規定,《判斷標準》第二十二條對此予以了確認。

  以往的實踐中,行政執法人員卻往往對這種侵權行為感到頗為棘手。筆者就曾遇到過類似的情形,被查處人改變其注冊商標的樣式,將其中的部分字母突出顯示并加以不同的顏色,攀附他人享有高知名度的商標,但工商執法人員以被查處人系使用其注冊商標為由拒絕認定為侵權。在《判斷標準》有了明確的規定后,以后這種侵權行為將會極大的得到遏制。

  同時,《判斷標準》第二十四條還規定了以攀附為目的將不指定顏色的注冊商標附著顏色的行為,也應認定為構成商標侵權行為。這是在《判斷標準》第二十二條的基礎上更進了一步。由于不指定顏色的商標可以自由附著顏色,“附著顏色”這一行為本身并不屬于“自行改變注冊商標”,但實踐中存在通過改變顏色來達到與他人的注冊商標相近似而攀附他人商譽的情形,因此也有必要對此予以規制。然而這種規制也是需要限制的,即要求“以攀附為目的”,并且對在本條中對攀附意圖也進行了明確規定。第二十四條的情形較為復雜,具體如何實施還有待未來實踐的考察。

  3. 突出使用字號的商標侵權

  

  《判斷標準》第二十三條規定將企業字號突出使用與他人商標構成相同或近似的侵權行為,這也是實踐中常見的一種商標侵權情形。《判斷標準》中的規定與《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》保持一致。根據筆者的經驗,以往有些基層執法人員對突出使用字號的商標侵權行為的查處存在畏難情緒,現在《判斷標準》予以了明確規定,將有利于促進這類商標侵權的執法查處。

  4. 加工承攬中的商標侵權

  《判斷標準》第二十五條規定了加工承攬經營活動中,承攬人使用侵犯注冊商標專用權商品的,屬于銷售侵犯注冊商標專用權的商品的侵權行為。這是因為,承攬人使用侵權成果,雖然并非直接將侵權商品銷售給發包人,但其向發包人提供了包含侵權商品的成果,相當于將侵權商品作為成果的一部分銷售給發包人,因此,此種行為也應認定為銷售行為而予以規制。

  5. 附贈商品的商標侵權

  《判斷標準》第二十六條規定了對于銷售商品時附贈侵犯商標專用權商品的行為也屬于銷售侵犯注冊商標專用權的商品的侵權行為。根據《消費者權益保護法》,銷售者附贈的商品與銷售的商品一樣都應承擔相應的保障消費者權益的義務,因為附贈行為與銷售行為本身是密不可分的,究其實質仍是一種有償買賣的法律關系。而實踐中將侵犯商標專用權的商品作為附贈贈品的侵權行為也屢見不鮮。這一條規定更好的回應的對于打擊這種侵權行為的需求。

  6. 平臺方的商標侵權行為

  《判斷標準》第三十條規定了平臺方的商標侵權責任。這一條有兩個值得注意的地方,一是將“電子商務平臺”與“市場主辦方、展會主辦方”等并列作為應當承擔商標侵權責任的主體,呼應了《電子商務法》對于電子商務平臺責任的規定,從此商標行政執法對于電子商務平臺怠于管理、放縱商標侵權的行為的管理更有法可依;二是對平臺方的責任進行了限定,必須是“明知或應知”存在侵權行為或權利人持生效的行政、司法文書告知后而未采取行動的,才構成侵權行為,這是因為平臺方畢竟是間接侵權,并非侵權行為的直接實施者,不能對其給予過于苛刻的責任。

  7. 域名的商標侵權

  《判斷標準》第三十條規定了使用域名侵犯商標權的行為,即將與他人注冊商標相同或近似的文字注冊為商標并進行相關商品或服務交易的電子商務中。據筆者了解,對于域名相關的商標侵權行為,以往大多是通過法院訴訟處理,商標行政執法對此較少涉及。有了這一條規定后,我們可以期待域名相關的商標侵權行為能夠得到更有力的行政查處。

  (三)商標侵權的抗辯

  1. 銷售不知道是侵權商品的情形

  

  《商標法》第六十條第二款規定,對于銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品、且能證明自己是合法取得并說明提供者的,只承擔停止侵權的責任,而免于罰款。但是“不知道”較為原則,實踐中不容易證明,《判斷標準》第二十七條以反面列舉的方式列出了五種“不屬于不知道”的情形,對其進行了細化,便于行政執法人員在實踐中適用。特別是“進貨渠道不符合商業管理,且價格明顯低于市場價格”,屬于典型的“知道是侵犯商標專用權的商品”,市場經營者對此應當由較高的注意義務。

  《判斷標準》第二十八條也對“說明提供者”進行了細化,要求提供的具體信息能夠查找到提供者,從而杜絕了售假者提供假的信息以逃避處罰的情形。同時第二十九條第二款規定了再次銷售的,則不適用只停止侵權的責任,而應依法查處。

  2. 在先權利抗辯

  

  《判斷標準》第三十二條對于被查處人在先權利抗辯更進一步細化,強調注冊商標的申請日早于被查處人的外觀專利申請日或著作權創作完成日的,也應依法進行查處。這一條只規定了外觀設計專利權和著作權兩種在先權利,對于其他可能存在的在先權利是否類推適用?可能還有待實踐中明確。

  3. 先用權抗辯

  

  《判斷標準》第三十三條對商標第五十九條第三款規定的先用權抗辯進行了細化,包括對“有一定影響的商標”進行細化分析,并且厘清了“在原使用范圍內繼續使用”的含義。

  (四)商標侵權查處的程序問題

  1. 關于五年內實施兩次以上商標侵權行為

  

  《商標法》第六十條第二款規定了對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節的,應當從重處罰,但是“五年內”如何界定、五年的起止點分別是哪個時間點,實踐中一直存在不同的觀點。《判斷標準》第三十四條明確限定為“行政處罰或者判決生效日之起五年內”,從而有利于減少該條款適用的爭議。

  2. 商標侵權查處的中止事由

  

  《商標法》第六十三條第三款規定了商標權屬存在爭議或提起商標侵權訴訟的,工商行政管理部門可以中止案件查處。但是除了上述情形外,是否還存在其他中止事由,比如權利人的商標在無效程序中、或者被查處人的商標在異議程序中是否應中止商標侵權查處,由于沒有明確的法律規定,存在很大的爭議,實踐中的做法也較混亂。《判斷標準》第三十五條明確規定了三種中止的情形:注冊商標處于無效宣告中、處于續展寬展期、權屬存在其他爭議情形,這一規定明確了中止的情形,從而排除了其他如異議、三年不使用撤銷等情形適用中止程序。

  之所以將“注冊商標處于無效宣告中”作為中止的情形,可能是考慮到存在搶注他人商標后用以投訴商標侵權、要挾勒索的情形。如果是這種情形,被查處人可以提交商標無效宣告申請,中止案件查處,從而更好的保護合法經營者的利益,打擊商標搶注行為。但是這一條款也可能帶來不利影響,被查處人可能故意的、沒有正當理由的對權利人的注冊商標提起無效宣告申請,以達到中止案件查處、逃避查處的目的。這一條需要我們在未來的實踐中多加斟酌,以防止出現弊端。

  

  3. 權利人的書面辨認意見

  

  《商標法實施條例》第八十二條規定了執法部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的產品進行辨認,《判斷標準》第三十六條對書面辨認意見也做出了明確規定,并且規定在無相反證據推翻的情況下,權利人的書面辨認意見應當作為證據予以采納。

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