呼喚商標權的強保護

來源: 發布時間:2020-11-27 次瀏覽

  2019年《商標法》修改,提高了法定賠償上限,并“對惡意侵犯商標專用權”且“情節嚴重的”,可以判定侵權損害賠償一倍到五倍以下的懲罰性賠償。  目前

  2019年《商標法》修改,提高了法定賠償上限,并“對惡意侵犯商標專用權”且“情節嚴重的”,可以判定侵權損害賠償一倍到五倍以下的懲罰性賠償。

  目前國內對于自主品牌和注冊商標的保護力度,在企業家眼中,恐怕仍算不上“強保護”。

  司法和學者對《商標法》保護力度強弱的理解差 異,需要從商標對企業的意義、品牌企業和侵權方的 成本收益計算、其他國家對于商標品牌保護的力度的 差異三個維度進行分析和討論。

  一、商標被侵權,企業的損失包括什么?

  商標被侵權,企業的損失主要包括以下幾點:

  1. 侵權產品進入市場,商標權人首先損失的是潛在的銷售機會及其相應的銷售利潤和凈利潤;2. 消費者購買了仿冒產品,使用感不及預期,商標權人的品牌美譽度和消費信心遭受重大損失;3. 侵權品沖擊權利人的銷售渠道,權利人銷售利潤遭受損失。

  商標侵權玷污的是一個企業的品牌形象,阻斷的是產品從生產到銷售的“驚險一躍”。要求被侵權人舉證證明他們的實際損失,就如同要求被名譽侵權的人計算自己的侵權實際損失一樣困難。

  二、不要讓侵權者的侵權收益,持續高于侵權成本

  假設一位生產者在選擇是使用自主品牌商標,還是仿冒其他知名商標搭便車時,往往會做如下決 策推演:

  1. 眾所周知,中國已經是全球第一大商標注冊 大國,想要擁有的商標而非使用他人注冊商標,必 須在極為稀缺的商標資源中搶得一席之地。獲得注 冊商標、建立自主品牌需要付出時間及成本。惡意 搶注、商標資源不當囤積的狀況給企業帶來巨大的 商標申請成本,反向激勵著中小企業做出商標侵權 和傍名牌的選擇。

  2. 在侵權成本和品牌推廣成本比較上,根據上 海某律師事務所發布的調研報告,2019年中國商標 侵權賠償案件的賠償金額中,超過60%的商標侵權 賠償案件中,商標侵權賠償金額在10萬元以下。

  由于司法審判的兩審終審制度,對于一個商標 侵權人來說,他從事商標侵權行為所需支付的實際 成本,可能在被起訴的兩年后才發生。

  相比薇婭李佳琦等單條廣告動輒百萬的推廣價 格,商標侵權的成本的確非常低廉。傍名牌帶貨和 主播帶貨,都是帶貨。

  侵權收益,激勵著無數侵權人前赴后繼。

  三、海外商標侵權案件的維權方式及侵權賠償借鑒

  筆者在歐美參與過多次知識產權維權糾紛的處 理,與中國相比,歐美侵權案件存在司法訴訟程序 長、律師費用高的弊端。但同時,由于侵權賠償高、 市場禁令保護充分、行政與司法聯動相對順暢,商標 侵權情況在歐美已得到相對有效的遏制。中國企業也 經常因為侵權成本的高低,而做出海外產品爭取不侵 權、內銷產品“可以侵權”的經營選擇。

  從參考借鑒的角度,筆者認為有以下制度實踐,可供后續國內立法、司法參考:

  (一)證據開示制度

  證據是訴訟案件取勝的關鍵,而美國的證據開示制度(Discovery)是美國知識產權訴訟中確定侵權賠償標準、判斷是否惡意侵權的關鍵制度支持。

  根據美國《聯邦民事訴訟規則》,訴訟中的雙方均可要求相對方披露與自己主張或辯護相關的證據。這與國內“誰主張、誰舉證”是完全相反的思路,在侵權案件中,更能解決被侵權人實際上難以證明侵權人是否惡意、是否獲益的問題,不會對被侵權人苛以不必要的訴訟成本和證明負擔。

  根據證據開示制度,訴訟中原告可以要求侵權人披露的證據可以包括侵權人公司的內部文件(包括內部會議紀要、立項文件、采購文件、產品外包裝印制設計圖紙、產品銷售合同和票據等),也包括電子郵件和以電子形式存儲的信息、證詞(即庭審前口頭取證證詞)以及書面陳述。

  同時,權利人作為原告,還可以要求美國法院以強制令的形式命令在其管轄范圍內的第三方出示證據,供庭審使用。不服從證據開示要求或法院命令,或提供虛假證據,均可能會受到民事和刑事處罰。

  例如,在美國的知識產權訴訟案件中,訴訟當事人請求美國法院以強制令的方式命令銀行提供另 一方當事人的銀行記錄,并以此來確定經濟獲益及賠償標準。不少中國企業在美國的訴訟案件中,美國法院均向中國銀行在美國的分支機構發出了提供 中國當事人銀行記錄的強制令。由于銀行交易記錄的中立性和難以更改,對侵權獲益的界定有了更為精準的證據依據。

  (二)先判斷是否侵權,再計算侵權賠償

  在美國發起侵權賠償訴訟時,原告無需在起訴 時列明索賠訴求金額(這是需要證據開示階段查明 的損害賠償證據作為計算依據的),而是在判斷是 否侵權后再進一步根據證據開示階段查明的侵權獲 益等數據作為確定侵權賠償的依據。

  這種訴訟流程,大大節省了原告起訴的維權取證成本和訴訟費用,也節約了大量的司法審判資源。得益于先查明是否侵權再判斷侵權賠償數額的訴訟流程,被告在獲知自己將被判定侵權時基本都 積極與原告尋求和解,不讓案件走到侵權賠償判決的階段。而那些知道自己將被認定為不侵權結果的原告,則主動撤訴的比例更高。

  (三)禁止令制度

  禁制令(Injection)是歐美知識產權維權案件 中最重要的維權措施,其與冗長的訴訟流程相輔相 成,解決維權人快速、全面制止侵權,降低侵權損 失的需求。

  根據其內容,禁制令可以分為要求做一定行 為還是禁止做一項行為,從而分為命令性禁制令 (mandatory injunction)和禁止性禁制令(restrictive injunction)。根據其存續時間長短,又可分為 中間(或臨時)禁制令【interlocutory (interim) injunction】和終局(或永久性)禁制令【permanent (perpetual) injunction】。

  與國內的訴前禁令、訴中禁令相比,歐美法院 的禁制令內容要廣泛得多,也比國內更易于申請。既包括展會撤展禁令(例如德國),也包括一國法 院對訴訟當事人在本國以外的其他國家提起的訴訟 反制手段發出的禁止性禁制令(例如美國)。

  同時,相對于中國的停止侵權禁令的實際執行 力度,歐洲不同國家之間司法協同讓禁制令的效力 大增。例如筆者之前在荷蘭參與的知識產權訴訟維 權案件,在荷蘭法院取得勝訴判決后,原告可以同 時申請在歐盟成員國之間共同承認、適用荷蘭法院 作出的禁止銷售侵權產品的禁制令,從而大大降低 了權利人的維權成本,提高了對侵權的打擊力度。

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